מראשי ישיבת כנסת יצחק חדרה
ומח"ס משא יד ד"ח
בהלכות גניבה חיוב כפל וחיוב דו"ה
מתני' ב"ק ריש פרק מרובה סב ע"ב מרובה מדת תשלומי כפל ממדת תשלומי ארבעה וחמשה שמדת תשלומי כפל נוהגת בין בדבר שיש בו רוח חיים ובין בדבר שאין בו רוח חיים ומדת תשלומי ארבעה וחמשה אינה נוהגת אלא בשור ושה בלבד שנאמר כי יגנוב איש שור או שה וטבחו או מכרו וגו'. אין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל ולא הטובח ולא המוכר אחר הגנב משלם תשלומי ארבעה וחמשה ע"כ.ויש לחקור בהא דטובח אחר הגנב פטור מדו"ה, אם הטעם הוא דאכן דין וגונב מבית האיש נאמר לפטור גונב מהגנב מתשלומי כפל, אך כיון דליכא כפל ליכא חיוב דו"ה, כדאמרי' בב"מ נז: גבי גנב וטבח מהקדש דדו"ה אמר רחמנא ולא גו"ד, או דלמא דמאותו קרא דממעטי' וגונב מבית האיש דלחיוב כפל בעי' גניבה מהבעלים, ה"נ הוי ילפו' דגם חיוב טביחה בעי' שיהא מהבעלים. ונ"מ בזה, היכא דהגנב הראשון הלך וטבח לאחר שגנבו השני, דאם הפטור הוא מצד דאין כפל וממעטי' דו"ה ולא גו"ד, הכא הרי חייב כפל לבעלים מהגניבה הראשונה ושפיר מצטרף לחיוב דו"ה, אבל אם הוי מיעוט נפרד דבעי' טביחה מבית בעלים, יהיה פטור, כיון דמ"מ הטביחה ל"ה מבית הבעלים. ועי' בתוס' חדשים במשניות שכתב ממוהרש"ח דהטעם הוא משום דדו"ה ולא ג"ד, כדאמרי' בב"מ נז גבי גונב וטובח מהקדש, והקשה על הרע"ב שסתם בזה.
ומצאתי בפי' הר"י מלוניל כאן שכתב להדיא דהוי מיעוט דגם לענין טביחה בעי' שיהא גניבה מבית האיש, ולא בעי' למיעוט דולא גו"ד. ולכאורה כן נראה גם בלשון הרמב"ם גניבה פ"א הי"ז שכתב הגונב מאחר הגנב כו' ולא לבעלים אינו חייב לשלם הכפל או ארבעה וחמשה "מפני שלא גנב מרשותן", הרי שכ' טעם זה גם לענין דו"ה. ובביאור שיטתם נראה דס"ל דדוקא לגבי גונב הקדש, דהוי מיעוט בתשלומין אבל הוי מעשה גניבה, ויבואר להלן, להכי בעי' למעט חיוב טביחה מקרא דולא ג' וד', אבל בגונב מהגנב, דלא הויא גניבה מהבעלים כלל, דגונב מהגנב נתמעט דלא הוי גניבה מבית האיש, בזה ה"ה דנתמעט בגנב מהגנב וטבח דפטור, דל"ה טביחה מבית האיש.
והנה בחזו"א בסי' טז סק"ט [בסוגרים] הקשה בתו"ד בכל גנב חייב על הטביחה אף דכבר הוי אינו ברשות הבעלים, מחמת גניבתו, דע"י הגניבה יצאה מרשות הבעלים, וא"כ המשך הטביחה ע"י הגנב ל"ה מבית הבעלים. ומ"ש דהגנב שטבח מגונב מהגנב הטובח, הא בשניהם אינו טביחה מהבעלים. והוכיח דלגבי אותו הגנב הוי המשך הגניבה, עי"ש. ולכאורה י"ל דלגבי הגנב עצמו, דמחוייב בהשבה לבעלים, שפיר הוי טביחה מרשות בעלים, דהרי לגביו מיחשיב של הבעלים. ורק בגנב השני, דהוי גונב מגנב ול"ל מצות השבה, בזה פטור על הטביחה.
חיוב דו"ה בטביחה ומכירה אם הוא עונש על הטביחה ומכירה
ונראה עוד בזה דיש לדון אם דו"ה הוי עונש על הגניבה עצמה, והיינו דבגנב והוסיף בגניבה ע"י טביחה ומכירה, עונשו על הגניבה חמור יותר כיון דשנה בחטא, והוי חיוב כתוספת על חיוב הגניבה. ועי' ברמב"ם בהל' גניבה פ"א ה"ו שכתב תשלומי כפל נוהגין בכל חוץ משור ושה שהגונב את השה או את השור וטבח או מכר משלם על השה תשלומי ארבעה ועל השור תשלומי חמשה ע"כ. ודברי הר"מ צ"ע, דאטו תשלומי כפל אין נוהגין בשה, הרי בכל דבר משלם כפל, ורק דאם טבח או מכר שור או שה מוסיף ומשלם דו"ה. אכן מקור דברי הר"מ הוא במכילתא בפ' משפטים דאי' שם דטובח הוי בכלל ישלם שנים והכתוב מוציאו מכללו להחמיר עליו. וכעי"ז אי' במדרש הגדול שם דבטבח הוציאו מכלל כפל. והיינו דבגנב וטבח אין הפי' דמוסיף על הכפל כשיעור דו"ה, אלא דהוי חיוב מיוחד של חמשה, וזה מפקיע את החיוב כפל דגניבה ומחייבו בדו"ה, ונתבטל דין כפל דכל גניבה. וכ"ה בפרישה בסימן שנ סקט"ז על דברי הטור בגנב בחול וטבח בשבת דפטור מדו"ה דקלבד"מ, והקשה הב"י דנתחייב בכפל קודם חיוב מיתה. ותירץ הפרישה דס"ל לרבינו דאע"פ דאם לא היה טובחו, פשיטא שהיה משלם כפל אגניבה, מ"מ השתא דטבחו דבטביחה ישלם חמש, ליכא חיוב כפל, דבטבח אזל ליה ההוא חיובא דכפל ע"כ. ולפ"ז מבואר לשון הר"מ הנ"ל, דאכן תשלומי כפל נוהגים בכל, חוץ משור ושה שטבחו דהוי חיוב חדש של דו"ה. ובאמת בפסוקים בתורה בפ' משפטים כתוב קודם חיוב דו"ה בטביחה ומכירה, ואח"כ כתוב חיוב כפל בגנב ובטוען טענת גנב. והעיר המלבי"ם על הא דכתבה תורה קודם חיוב דו"ה לפני חיוב כפל. ונראה מכאן סמך לדברינו דחיוב דו"ה הוא חיוב נפרד גם בחיוב כפל שבו, וכשטבח ומכר ליכא תו חיוב כפל אלא חל השתא חיוב דו"ה לשלם נוסף על הקרן, וכמש"נ.אמנם נוסח הפרישה דבחיוב דו"ה הופקע חיוב כפל על הגניבה הוא מחודש, דהא מ"מ כבר חל חיוב כפל. אך יש לדקדק כן מפי' הגר"א במשלי ו, לא, עה"פ ונמצא ישלם שבעתים, שכתב הגר"א לגנב יש תיקון שישלם שבעתים שאמרו בתוספתא דב"ק ז, ג כי שבעה גנבים הם וכו' המשלם דו"ה וכו' שבעתים הם תשלומי חמשה וכפל ותשלומי ארבעה נכלל בחמשה וכו' עכ"ל הגר"א. ומפורש דבדו"ה הוי חיוב כפל בפ"ע.
ובתו"כ שלהי פ' ויקרא ממעטי' גבי כופר בפקדון דהוי גזלן [ולא גנב ואינו חייב בתשלומי כפל], דבטבח אינו חייב בדו"ה. ובפי' המיוחס לר"ש משאנץ כתב דהך דרשא לאו דווקא, דבלא"ה כיון דליכא כפל ליכא דו"ה, כדממעטי' בפ' הזהב גבי טובח מהקדש. אמנם בפי' זית רענן למג"א כתב וז"ל קשה הא קי"ל כל היכא דליכא כפל ליכא דו"ה כדאי' פ"ד דב"מ וי"ל דהיינו בגנב שחייב תשלומי כפל, ובכל מקום שפטרתו התורה מכפל פטור גם מדו"ה, אבל הכא דאינו חייב כפל לעולם ה"א דחייב דו"ה אם טבח או מכר, ומ"מ קשה מהיכי תיתי לחייבו בדו"ה אי משום ק"ו הא איכא למיפרך מה לטוען טע"ג שכן משלם כפל ואפשר דחומש ואשם עדיף ליה מכפל עכ"ל הזי"ר. ומפורש בדבריו דהסלקא דעתך לחייב בדו"ה בכופר בפקדון הוא חיוב חדש על הטביחה, וכמש"נ.
אמנם נראה לפרש באופן נוסף, והיינו דחיוב דו"ה אין הפי' דהוי חיוב כפל על הגניבה ועוד ג' על הטביחה, והגניבה הוי רק כתנאי והיכי תימצי לטביחה, אלא דמעיקרא החיוב הוא על הגניבה, ובגניבה שיש בה טביחה חייב דו"ה על הגניבה עם הטביחה. דהגניבה היא סיבת החיוב לדו"ה מחמת הטביחה, והיינו דדין גניבה שיש בה טביחה הוי גניבה בפ"ע. וכן מוכרח כן ממש"כ התוס' סו. ד"ה טלאים דבגנב שמינה והכחישה אף שטבחה כשהיא כחושה חייב כשעת הגניבה. וצ"ע דהרי הטביחה היא בכחושה. ומוכרח דסיבת החיוב היא הגניבה. וכ"כ בקובץ שעורים שם אות כג, ולשיטתו ביאר כן להלן אות עז את דברי הגמ' גבי קטעה ומכרה וכו', היינו דהספק הוא אם בעי' טביחה בכל הבהמה שהיתה בגניבה. ומבואר כמש"כ, דהחיוב הוא על גניבה שיש בה טביחה, דטו"מ הוי תוספת על הגניבה דנשתרש בחטא. ועל גניבה לחוד חייב בכפל, וכשמוסיף טו"מ חייב על הך גניבה בדו"ה. באופן שהדו"ה אינו חיוב חדש, אלא דגניבה עם טו"מ הגניבה מחייבת יותר, וא"ש דהכא הגניבה היתה בשמינה. וראיה מוכחת לזה נראה מהא דבגמ' עט. מחלקי' דשור שהלך ברגליו משלם חמשה שה שנתבזה משלם ד', והרי זה ל"ה חילוק בטביחה אלא חילוק בגניבה. ובזה ניחא שיטת רש"י בסוגיא דהתחלת טביחה הוי גם סיבה על הכפל, דהטביחה הוי עוד מחייב בגניבה. וכ"נ מלשון הר"מ בסה"מ ל"ת רמד. וניחא בזה הא דכתב הר"מ בפ"ג מגניבה הי"ב דאינו נמכר בגניבתו על דו"ה. היינו דס"ד דכיון דהחיוב הוא מדין הגניבה, שפיר ימכר כמו דנמכר על כל גניבה.
ובזה מיושבת קושיית החזו"א הנ"ל בהא דגנב חייב על הטביחה אף דאינו ברשות הבעלים. והיא, שאכן נראה דכיון דתחלת החיוב היא הגניבה, א"כ תליא אם הגניבה וההוצאה הוי מרשות הבעלים. וכן נראה בדברי החזו"א בסימן ז סק"ב בסופו דמפרש את הסוגיא סה. דכפל בהעמדה בדין היינו בכפל דטביחה. ומבואר בזה מש"כ רש"י דהכחשה תחילת טביחה, ויקשה דלא שייך כן לענין כפל, ורק בטבח אח"כ שייך לומר דהכחשה תחילת טביחה. אלא דהגמ' מיירי על כפל דטביחה, דהוי כשעת העמדה בדין.
ובזה מבוארת התוספתא שהביא האו"ש פ"א מגניבה הי"א דאמרי' שם דבגנב מעוברת ושחט הולד דאינו משלם דו"ה, וביאר האו"ש דכלפי העובר הוי גניבת בשר ול"ח גניבת שור, וממילא ממעטי' דדו"ה ולא גו"ד כיון דליכא כפל על השור וכו'. וצ"ע, דהא איכא חיוב כפל ומה לי דאז העובר ל"ה שור. ועוד, דהרי כל זמן שהגניבה בידו הוי גניבה מתחדשת, וא"כ איכא גניבת שור. ונראה דכוונת האו"ש היא דבעי' דהגניבה וההוצאה מרשות בעלים שאח"כ טבחה לחייב דו"ה, והכא בגניבה קמייתא ל"ח גניבת שור, ומשו"ה פטור מדו"ה.
ובזה ניחא הא דקתני ס"ד בגמ' סז: ובתוס' שם דלהוציא ה' נגידין, וברש"י שם ד"ה נגידין כתב בהמות כחושות שנוטות למות. והיינו דסד"א דאין חיובו בשווי שור ושה, אלא שור כנגד כל תשלום דהוי תשלום של ה', עי"ש.
ובגמ' להלן סח: מבואר דבגנב מהבעלים והקדיש ואח"כ טבח אינו משלם דו"ה. וצ"ע, דהרי איכא כפל מצד הגניבה מהבעלים, וא"כ בטבח מההקדש הוי דו"ה ולא שייך למעט דהוי גו"ד. ומוכרח דא"א לצרף את הכפל שחייב לבעלים לגו"ד שיהא חייב להקדש. ועיי' פנ"י להלן שם, ודברי יחזקאל סימן נט סק"ב. ונראה לבאר עפי"מ שמצאתי ברש"י גיטין נה: ד"ה ואינו, שכתב "דכי טבח ומכר הקדש הואי ואין ת"כ ותשלומי דו"ה נוהגין בהקדש כדילפינן בהזהב". ומבואר ברש"י דמקרא ילפי' דליכא דו"ה בהקדש. והיינו דאין המיעוט דכיון דליכא כפל בהקדש ליכא דו"ה דולא ג"ד, וכלשון רש"י בב"מ שם. דלרש"י ב"מ שם גדר המיעוט הוא דכיון דליכא כפל בהקדש תו הוי תשלום של גו"ד, וזה המיעוט דבעי תשלום דו"ה, אבל לרש"י בגיטין גדר המיעוט הוא דילפי' דפרשת דו"ה לא נאמרה בהקדש, דכשם דגונב הקדש פטור מכפל, כך בטובח פטור מדו"ה. והיינו דהמיעוט הוא דאין כפל ודו"ה נוהגין בשל הקדש, ומשום דכל חיוב דו"ה הוי חיוב חדש. ואין הפשט דהוי חיוב קרן וכפל ככל גנב ותוספת ג', אלא הוי ילפו' דדו"ה ולא גו"ד, דכל הדו"ה הוי חיוב אחד על גניבה עם טביחה וכדפי'. ולהכי גדר המיעוט הוא דבהקדש ובגונב מגנב ליכא חיוב דו"ה על הטביחה, וכדפי' [וע"ע להלן הסבר נוסף בדעת רש"י שלא יסתרו דבריו]. ולפ"ז א"צ לתרץ דליכא צירוף בין כפל ודו"ה מתרי בעלים, אלא הוי מיעוט דליכא פרשה דדו"ה בהקדש.
ולאור המבואר ניחא היטב דברי הרמב"ם והר"י מלוניל דהוי מיעוט דגם טביחה בעי שיהא מבית האיש כמו הכפל, ולהכי בטבח אחר הגנב פטור מדו"ה. והיינו דכיון דבטביחה חיובו בדו"ה הוא מחמת הגניבה, שוב בעי שתחילת הגניבה תהיה מבית האיש. ובזה י"ל דהר"י מלוניל יפרש גם בגמ' ב"מ גבי גונב וטובח מהקדש דפטור מקרא דדו"ה ולא גו"ד. דאין הכוונה להך גזה"כ גרידא דהוי גו"ד, אלא דגם בטבח מההקדש דפטור מקרא דולא גו"ד, עיקר הפטור הוא דליכא דו"ה בטבח מהקדש, כמו דפטור גונב מהקדש וכמבואר ברש"י גיטין הנ"ל. והיינו כיון דטביחה תחילת חיובו הוא מחמת הגניבה שייך למעט דבהקדש הוי מיעוט לפטור בגונב וטובח של הקדש וכמש"נ.
♦
בדין גונב מהקדש
הרמב"ם פ"ב מגניבה ה"א הביא את ב' הפסוקים דרעהו ולא הקדש וקרא דגונב מבית האיש, לענין גונב קדשי בד"ה וגונב קדשי מזבח דאינו משלם כפל. וברישא כתב הר"מ דבגונב נכסי הקדש [היינו קדשי בדק הבית] אינו משלם אלא הקרן בלבד שנא' ישלם שנים לרעהו ולא להקדש. ובסיפא כתב וכן הגונב קדשים מבית בעליהם [היינו בקדשי מזבח] הרי זה פטור מן הכפל ומתשלומי דו"ה שנא' וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש. ויבואר להלן דהמיעוט בקדשי מזבח הוא דאינו משלם לבעלים. עכ"פ משמע דגם בסיפא בקדשי מזבח הפטור הוא רק מכפל, אבל חייב בקרן [ודומה למש"כ בה"ב גבי קרקעות דפטור מכפל, אבל קרן ודאי חייב]. והראב"ד שם השיגו דליבעי חומש ואשם וכו'. ותמה האור שמח שם דמה כוונת הראב"ד, דהלא הכא מיירי בחיוב מהל' גניבה ומה זה שייך לחיוב מעילה.והנה יל"ע בהא דממעטי' גונב מהקדש מכפל, ולכאורה בגונב מהקדש ל"ה מעשה גניבה כלל. ולגבי גניבה בעי' שיהא מעשה גניבה, עי' להלן סה. בתוד"ה אין לי, דמבואר בתוס' דבעי' מעשה גניבה, וכן ברש"י ב"מ י: שכתב נעל גדר בפניה, וכמש"כ הקצות בסימן שמח סק"ב. ובתוס' מבואר יותר, דבעי' מעשה גניבה בדבר הגנוב שהכישה במקל, ולא סגי בנעל גדר בפניה. ולפ"ז יש להעיר דכיון דהקדש הוי בי גזא דרחמנא ל"ה מעשה גניבה. ועי' תוס' בכורות יג: ד"ה דבר תורה, שכתבו דלא שייך משיכה בשל הקדש דכל היכא דאיתיה בי גזא דרחמנא איתיה. ונראה דזו כוונת השגת הראב"ד, דס"ל דמדין גניבה ליכא אף חיוב קרן, ומשום דל"ה מעשה גניבה כלל.
וסברא זו מצאתי באו"ש שם, שכתב בהא דהר"מ פסק דגם בגונב קדשים קלים ליכא כפל [ודלא כתוספתא במרובה שם, דקתני דלריה"ג דהוי ממון בעלים חייב בכפל], דהטעם בזה הוא דכיון דבהקדש הוי בי גזא דרחמנא ל"ה מעשה גניבה. אך תמוה, דא"כ ל"ל קרא דבגונב קדשים ליכא כפל, הא ל"ה מעשה גניבה כלל וכמו שהקשיתי לעיל. ומוכרח לומר דלהר"מ ע"כ דחיוב קרן הוא מדין מעילה. וזהו שהקשה הראב"ד על הר"מ דא"כ ליבעי גם חומש ואשם. ובאו"ש שם כתב ליישב את השגת הראב"ד, דהר"מ מיירי במזיד דליכא מעילה.
אמנם שיטת הר"מ מפורשת שם בפ"ג הי"ג דחיוב קרן הוא מדין גניבה, שכתב הר"מ שם דבגונב הקדש אינו נמכר על הקרן אלא הרי זה עליו חוב עד שיעשיר [ומבואר דגם באין הגניבה בעין חייב בקרן, וכ"כ בס' הלקוטים ברמב"ם מהדו' רש"פ כאן להוכיח בשם ספר פתח הבית מכ"י, ולעיל בפ"ב הובא שם דהפתח הבית בכ"י הסתפק בזה, וכאן כתב בגליון דנפשט ספיקו. ולפלא שבאו"ש שם הסתפק בזה אם באינו בעין חייב להקדש, ולא הביא כלל את הראיה מדברי הר"מ כאן].
ונראה דהר"מ ס"ל דבגונב הקדש נתמעט רק מחיוב כפל, אבל בקרן חייב, דגם בהקדש נחשב למעשה גניבה. והיינו דאף דודאי במזיק הקדש דפטור לא שייך לפרשת מעילה, דאינו אלא בהנאה ובהוצאה, מ"מ בגונב מהקדש בשוגג איכא מעילה. ובזה י"ל דס"ל להר"מ דבגונב מבד"ה בשוגג, כיון דמעל ויצא לחולין תו הוי מעשה גניבה. ואכן יש כאן חידוש, דהרי בשעה שגנב עדיין ל"ה מעשה גניבה, ורק בתוצאה ממה שמעל יצא לחולין והוי מעשה גניבה. אך מ"מ ס"ל להר"מ דזה חשיב מעשה גניבה. וזהו שהשיג הראב"ד, דכיון דהוי מעשה גניבה מחמת דמעל, נמצא דחיובו בגניבה הוא רק משום דמעל ויצא לחולין. ולהכי הוא דהשיג הראב"ד, דא"כ חייב גם קרן וחומש. ועד"ז כתב במרחשת סוף ח"ב [סימן לט ליקוטים] דהשגת הראב"ד היא דע"כ מיירי בשוגג דיוצא לחולין ואז הוי מעשה גניבה, ובלא"ה בכל גונב מהקדש, כיון דלא שייך משיכה משל הקדש, דהוי בי גזא דרחמנא, תו ל"ה מעשה גניבה. וכן שמעתי מאאמו"ר, הגאון הגדול רבי מרדכי אילן זצ"ל, ששמע בהיותו בוילנא בשנת תר"צ מבעל המרחשת, והאריך בזה גם בספר תורת הקודש ח"ג סימן כח אות ב. וכעי"ז ראיתי בכלי חמדה בפרשת במדבר עמוד יב שהעיר דהיכא דיוצא לחולין ע"י מעילה ממילא הוי מעשה גניבה. ולהכי ביאר שם דבגונב כלי שרת, דיש בו מועל אחר מועל ולא יצא לחולין, לא שייך גניבה, עי"ש.
ולפ"ז נראה דבסיפא של הר"מ, דמיירי בקדשי מזבח דיש בהם מועל אחר מועל ולא יצא לחולין, א"כ ל"ה מעשה גניבה כלל. ובזה יחלוק הראב"ד על כל הדין של הר"מ, דכיון דלא יצא לחולין תו ל"ה מעשה גניבה כלל ולא יתחייב אף בקרן. ולכן בסיפא לא השיג הראב"ד על הר"מ שיהא חייב חומש. אמנם צ"ע, דעכ"פ אמאי לא השיג הראב"ד על הסיפא של הר"מ שכתב דבגונב קדשי מזבח פטור מהכפל. והיינו דלהר"מ מ"מ חייב בקרן [שהרי הר"מ כתב שם "וכן", היינו דבסיפא בגונב קדשי מזבח הוי כגונב קדשי בד"ה דפטור מכפל וחייב בקרן, ולשון הר"מ כשכותב דפטור מכפל, היינו דקרן חייב, כמש"כ להלן בה"ב בגונב קרקע ועבדים], והו"ל להראב"ד להשיג דאיך חייב בקרן, הא ל"ה מעשה גניבה כלל, כיון דגם במעל לא יצא לחולין.
ונראה, ובהקדם יסוד הגר"ח מבריסק [הו"ד בברכת שמואל ב"ק סי' לד], דבעי' את ב' הפסוקים למעט גונב מהקדש קרא דרעהו וקרא דמבית האיש ולא מבית הקדש. חדא בקדשי בד"ה דהוי בקניינם להקדש, ומעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דשמעון, והוי רשות הקדש. ולהכי בהקדישו חייב בדו"ה דהוי כמכירה, כמש"כ בתוס' להלן עו. ד"ה והשתא. ובזה המיעוט הוא דפטור מלשלם כפל להקדש, ואי לאו קרא היה משלם להקדש. אבל בקדשי מזבח, מעיקרא תורא דראובן וכו' ונשאר בעלים על קרבנו ול"ה רשות גבוה, דהוי קרבן של הבעלים. ובזה אי לאו מיעוטא היה משלם כפל לבעלים, ולהכי אין לפוטרו מכפל מקרא דרעהו, דהא הבעלים של הקרבן הוי רעהו. ורק המיעוט הוא מקרא דמבית האיש דאינו משלם לבעלים, כיון דדין הקדש על הקרבן, לא חשיב ברשותו ואינו גניבה מבית האיש. והוי כמו מיעוטא דגונב מהגנב דפטור מכפל דאינו גניבה מבית האיש. ובגמ' להלן עו הוי חד מיעוטא לגונב מהגנב ולגונב קדשי מזבח, והיינו דגם בקדשי מזבח כיון דהוי קרבן לא חשיב מבית האיש, אף דהוי בעלים על קרבנו, עכתו"ד.
ולפ"ז מיושב הא דהשיג הראב"ד רק על הרישא בגונב קדשי בד"ה דיהא חייב קרן וחומש כדין מעילה. והיינו דבקדשי בד"ה אמרי' דהוי בי גזא דרחמנא, ול"ה מעשה גניבה, ורק מחמת דמעל ויצא לחולין נחשב לגניבה ולהכי חייב קרן. ובזה השיג הראב"ד דחייב גם בחומש ואשם. אבל בסיפא בגונב קדשי מזבח, חיוב הקרן הוא לבעלים כמש"כ הגר"ח, והפטור מכפל הוא מקרא דמבית האיש. והיינו דפטור מלשלם לבעלים אף דהוי דידיה, מ"מ כיון דיש דין הקרבה על הבהמה, לא חשיב מבית האיש. וכיון דהוי מעשה גניבה מצד זה דגונב הקרבן מהבעלים, וכמש"כ הר"מ מבית בעליהן, וממעטי' מבית האיש דאינו משלם. א"כ בזה אין להקשות דלא הוי מעשה גניבה מדין הקדש בי גזא דרחמנא. דכ"ז בקדשי בד"ה דהוי ממון הקדש, והדיון הוא אם הוי גניבה מהקדש, אבל בקדשי מזבח, דהדיון הוא אם הוי גניבה מהבעלים, בזה לא שייך לומר בי גזא דרחמנא, דהוי של הבעלים דהוא קרבן דידיה [ואפי' אם משכח"ל דאמרי' דין בי גזא דרחמנא גם בקדשי מזבח, כמבואר ברש"י להלן סו: ד"ה דגזל דלהכי לא מהני יאוש בקרבן דבי גזא דרחמנא נינהו, וכן משמע בגמ' חולין קלט. אמנם לנידון דידן, דהגניבה היא מבית הבעלים, לא שייך לומר בי גזא דרחמנא להחשיב זאת דליכא מעשה גניבה, דלגבי הבעלים ודאי דחשיב דמוציא מרשותם ומקרי מעשה גניבה, ולהכי משלם קרן לבעלים], ושפיר נחשב למעשה גניבה. ובזה גם הראב"ד מודה להר"מ דהגונב קדשי מזבח משלם קרן לבעלים [ומצינו כיו"ב ברמב"ן וריטב"א גיטין נג גבי כהנים שפגלו במקדש דחייבים, וכתבו שם דמשלמים לבעלי הקרבן הפסדם, עי"ש]. ולפ"ז א"א לומר כדברי האו"ש הנ"ל דלהכי פסק הר"מ דגם בגנב קק"ל לריה"ג ליכא כפל כיון דליכא מעשה גניבה בהקדש דהוי בי גזא דרחמנא, דהרי בקק"ל דהחיוב הוא לבעלים, לגביהם ודאי דחשיב הוצאה וגניבה מרשותם וכדפי'. ולפ"ז בסיפא בגנב מקדשי מזבח, מיירי גם בגנב במזיד דליכא מעילה, ומ"מ חייב קרן מדין גניבה לבעלים, וכמש"נ.
והראב"ד לשיטתו להלן בהל' גניבה שכתב כדברי התוס' דרק בגנב והקדיש לבד"ה הוי תורא דשמעון וחייב בדו"ה, משא"כ בהקדיש למזבח דנשאר תורא דראובן, פטור מדו"ה דלא נחשב כמכירה. ולהכי בגונב קדשי מזבח מבית הבעלים, גם הראב"ד מודה דיש לחייבו בקרן מהל' גניבה, ולא בעי' לדין מעילה [ואדרבא אם היו צריכים לדין מעילה, כיון דבקדשי מזבח יש בו מועל אחר מועל ולא יצא לחולין, לא יהני דלא חשיב מעשה גניבה]. ולהכי הראב"ד השיג רק על הרישא, דבזה בגונב מבד"ה ס"ל דליכא מעשה גניבה, ורק כיון דיצא לחולין הוי גניבה וחייב קרן מחמת מעילה, ושם השיג הראב"ד דיתחייב גם חומש ואשם. ונראה דגם הר"מ סובר לחלק בין קדשי בד"ה לקדשי מזבח כדברי הגר"ח. ומש"כ הר"מ שם דבגנב והקדיש לבד"ה ליכא דו"ה, הטעם בזה הוא עפ"י התוס' רי"ד להלן עו, שכתב דכיון דגם בקדשי בד"ה נשאר בעלים לענין חומש דרק המקדיש מוסיף חומש, אינו נחשב המקדיש לבד"ה למוכרו להתחייב בדו"ה, דלא הוי כמכירת כולו, שהרי נשאר בעלים לתוספת חומש כשפודהו, ועי"ש.
ובמש"כ הרמב"ם הנ"ל דבגונב מהקדש דחייב קרן אינו נמכר בגניבתו והרי הוא עליו חוב עד שיעשיר, יל"ע דאמאי לא השיג הראב"ד לשיטתו על דברי הרמב"ם. דהרי להראב"ד דחיוב קרן הוא מדין מעילה, פשיטא דלא משכח"ל שימכר על חיוב הקרן להקדש, שהרי אין חיובו מדין גנב אלא מדין מעילה. אכן י"ל דהנפקא מינא תהיה בגונב קדשי מזבח, דחייב קרן מדין גניבה, ובזה גם הראב"ד יסבור דמ"מ בגניבת הקדש אינו נמכר בגניבתו. ואכן מדסתם הר"מ, משמע דבין בגונב מהקדש בד"ה דחיוב הקרן הוא להקדש, וכן בגונב בקדשי מזבח דחיוב הקרן הוא לבעלים, בתרוייהו אינו נמכר בגניבתו. ובטעם הר"מ נראה עפ"י דברי המשך חכמה בפ' משפטים, שביאר את הענין דנמכר בגניבתו, דכיון דהלך לרשות אחר לגנוב וגנבו, להכי החמירה תורה שימכר. ומה"ט כתב דאם הגניבה באה לרשותו וברשות שלו גנבה, אין לו דין ונמכר בגניבתו. והוסיף במש"ח מהדו"ח דלהכי בשומר שטען טע"ג שמשלם כפל כגנב, אבל אם אין לו לא נמכר בגניבתו, עכ"ל. [ובמרחשת השיב במכתב לאאמו"ר זצ"ל שדן אם בטוען טע"ג איכא דין ונמכר בגנבתו, והסיק דנעשה גנב גם לענין ונמכר בגניבתו, ראה להלן]. ולפ"ז נראה דזהו טעם הר"מ דבגונב מהקדש ליכא דין ונמכר בגניבתו, דכיון דליכא בהקדש בד"ה מעשה גניבה דבי גזא דרחמנא הוא, א"כ אף דחייב קרן, ונתחדש דע"י המעילה דיצא לחולין נחשב מעשה גניבה, מ"מ ל"ה מעשה גניבה גמור בשעת הגניבה לענין דין ונמכר בגניבתו על הקרן. וכן בגונב קדשי מזבח דגנב מבית בעליהן, אף אם אמרי' בקדשי מזבח דהוי בי גזא דרחמנא, אמנם זה לא חשיב מעשה גניבה ככל גנב, דבשעתו כשגנב מההקדש הוי תורת הקדש עליו ול"ש משיכה. אלא דלדברינו יש לדון דבגונב קדשי מזבח, כיון דהחיוב הוא לבעלים יהיה על הקרן דין ונמכר בגניבתו, והר"מ סתם בזה דבגונב הקדש אינו נמכר על הקרן. ואפשר דחיוב הקרן להקדש הוי מתורת חוב כממוני גבך, וזהו שהסתפק האו"ש דדוקא כשהוא בעין משלם הקרן להקדש. אמנם בר"מ מפורש דלא אמרינן ונמכר בגניבתו, א"כ מוכח דחייב בקרן גם כשאינו בעין. אכן זהו מגדר חוב ולא מדין גנב, ולהכי לא אמרינן כן גבי דין ונמכר בגניבתו, והוי כמו דממעטי' דאינו נמכר לבעל חובו. ובזה ניחא דהראב"ד לשיטתו לא השיג על הר"מ כאן, דמהיכי תיתי שימכר כיון דחיוב הקרן הוא רק מדין מעילה. די"ל דנ"מ בקדשי מזבח, דבזה חיוב הקרן הוא מדין גניבה, וגם להראב"ד צריך להשמיענו אם יש בזה דין ונמכר בגניבתו כיון דחיוב הקרן הוא לבעלים, או כיון דמ"מ הוי משועבד להקרבה לגבוה, לא אמרינן בזה דהוי מעשה גניבה גמורה.
ובזה נראה ליישב בהא דאי' בב"מ נז המובא לעיל שכ' דבהקדש פטור מכפל דרעהו כתיב, ופטור מדו"ה דתשלומי דו"ה ולא גו"ד. והיינו דהמיעוט הוא דכיון דליכא כפל בהקדש, תו הוי גו"ד, וזה המיעוט דבעי תשלום דו"ה. אכן הבאתי לעיל דברש"י גיטין נה: ד"ה ואינו כתב "דכי טבח ומכר הקדש הואי ואין ת"כ ותשלומי דו"ה נוהגין בהקדש כדילפינן בהזהב". ומבואר ברש"י דמקרא ילפי' דליכא דו"ה בהקדש. והיינו דגדר המיעוט הוא דילפי' דפרשת דו"ה לא נאמרה בהקדש, דכשם דגונב הקדש פטור מכפל כך בטובח פטור מדו"ה. והמיעוט הוא דאין כפל ודו"ה נוהגין בשל הקדש. וביארנו לעיל דחיוב דו"ה הוי חיוב חדש, ואין הפשט דהוי חיוב קרן וכפל ככל גנב ותוספת ג', אלא הוי ילפו' דדו"ה ולא גו"ד, דכל הדו"ה הוי חיוב אחד על גניבה עם טביחה. ולהכי גדר המיעוט הוא דבהקדש ליכא חיוב דו"ה על הטביחה. אך לדברינו כאן יש ליישב היטב, דבגמ' ב"מ הא מיירי בגונב מקדשי בד"ה, ולהכי הגמ' הביאה קרא דרעהו לפטור מכפל. ובזה המיעוט הוא דליכא תשלומי כפל להקדש, וה"נ ממעטי' דאינו משלם בטובח דו"ה, דולא גו"ד. אבל בגיטין הלא מיירי בגונב קדשי מזבח, וממעטי' מקרא דוגונב מבית האיש, דהא הוי גונב מבית בעלים ומשלם קרן לבעלים. וכבר נתבאר לעיל בדעת הרמב"ם והר"י מלוניל דמיעוט דמבית האיש הוי גם לענין דו"ה דבעי' גניבה וטביחה מרשות בעלים וחד מיעוטא הוא [ודלא כתוס' חדשים דגונב מהגנב וטבח פטורו הוא מדין ולא גו"ד]. ולהכי בגונב קדשי מזבח דפטור מכפל מקרא דמבית האיש הוי מיעוט גם לענין דו"ה, ומדוייק היטב בדברי רש"י בגיטין דמיירי על קדשי מזבח, ולהכי כתב דנתמעט מקרא דאין כפל ודו"ה נוהג בהקדש.
וכיו"ב נראה במש"כ הר"מ בפ"ג ממע"ש דבגונב מע"ש דהוי ממון גבוה אינו משלם כפל, וכתב הרדב"ז דנתמעט מרעהו אבל קרן חייב דממון שיש לו תובעים. ובודאי חיוב הקרן הוא לבעלים, ובפרט לדברי הגר"ח [המובא בכתבי הגרי"ז זבחים ו, א] דבמע"ש ממון גבוה הוי בעלים ורק דין קודש גביה. ולפ"ז נראה דיותר מדוייק כמהרי"ק שם דהפטור הוא מקרא דמבית האיש. והיינו דמע"ש כיון דממון גבוה היינו קדושת גבוה, אבל הממונות דמע"ש הוי דידיה וגם ההיתר אכילה הוי בעלות לאכילה [כמבואר בסוגיות הש"ס בכ"ד דההיתר אכילה משוי ליה לדין לכם באתרוג ובמצה ובשללה של עיר הנדחת ובעריסותיכם ובבכורה ואכ"מ] וא"כ הוי רעהו. אך מ"מ מדיני קודש אינו בעלים למכירה ולקדושי אשה כדברי הגר"ח שם, ממילא לא חשיב מבית האיש לחייבו בכפל, אבל קרן חייב דהוי דידיה וכרדב"ז.
ובזה ביארתי בהא דממעטי' בסנהדרין ע דאינו נעשה בן סורר בגנב מע"ש משל אביו דהוי אכילת מצוה, והקשה המנ"ח בפרשת בן סורר ובערל"נ בסנהדרין שם על הר"מ שהביא דין זה אף שפסק כר"מ דמע"ש ממון גבוה, וכיון דהוי ממון גבוה ל"ח גנב משל אביו. ונראה לי דאכן חשיב גונב משל אביו, ואף אם ליכא בהו קניני גניבה, סגי בזה לדין גנב בבן סורר ומורה, דחשיב גנב משל אביו, כיון דהאב נחשב לבעלים הממוני של המע"ש. והסכים עמדי ליסוד זה הגרא"מ שך זצ"ל באלול תשל"ב, ואכ"מ.
וכיו"ב נראה בהא דאי' בבכורות יא. דדנה הגמ' בגונב פט"ח דאסור בהנאה דליכא כפל, דלהקדש מדמי' ליה וממעטי' מקרא דוגונב וכו'. והתוס' שם ד"ה וגונב הקשו דלייתי קרא דרעהו. ונראה דלא שייך קרא דרעהו, דל"ה ממון הקדש, ורק שייך למעטו מקרא דמבית האיש, דלא חשיב גניבה מהבעלים כיון דאסור בהנאה. ובזה הפטור הוא דלא הוי גניבה מרשות הבעלים ול"ה וגונב מבית האיש, אבל לא שייך למעטו מקרא דרעהו, דהוא מיעוט על רשות ההקדש, וכמש"נ.
ובדברינו נראה דזה טעם הר"מ דפסק דבקק"ל לריה"ג ליכא כפל, כיון דמדיני קדושתו ל"ה בעלים לגמרי ול"ח מבית האיש [כמו דממעטי' גונב מגנב, דלגבי הבעלים פטור מכפל דל"ה מבית האיש דאיכא חסרון בבעלותו, וה"נ בקק"ל לריה"ג. ואף דמזיק קק"ל חייב, דלזה נחשב כבעלים לריה"ג, וכמו דבמזיק כשהוא אצל הגנב השני דחייב מדין מזיק לבעלים כיון דהוי דידיה. וה"נ במע"ש לר"מ איכא חיוב מזיק, כדאי' ברש"י חולין פא: ד"ה רבי יוחנן, ומשום דהוי דידיה לכה"פ לאכילה, ואכ"מ]. אך יש לדון אם על הך קרן דגונב מע"ש דחייב לרדב"ז לשלם קרן לבעלים, יהיה דין ונמכר בגניבתו כיון דהוי חיוב לבעלים, או דלמא דכיון דהוי בקדושת גבוה של מעשר שני ל"ח מעשה גניבה לדין ונמכר בגניבתו. ואפשר דדין ונמכר בגנבתו הוא על גניבה שיש לו בה קניני גניבה, ובהקדש ומע"ש אף דחייב קרן ל"ה גניבה בקניני גניבה. ובמנ"ח מצוה מב כתב מטעם אחר דכל היכא דליכא כפל ליכא דין ונמכר בגנבתו, וכ"כ באוה"ח בפ' משפטים דנסמכו הפרשיות. ועי' בדברי אאמו"ר זצ"ל בתוה"ק שם.
והנה מו"ר בחי' רבי שמואל בב"ק שם הביא ששמע ממרן הגרי"ז דבגונב מהקדש דכתב הר"מ הנ"ל דפטור מכפל אבל קרן חייב, וכן לשיטת הקרית ספק דבגונב מגנב פטור מכפל אבל קרן חייב [ודלא כקצוה"ח בסימן לד דפטור גם מקרן], דבאמת בגונב מהקדש ובגונב מהגנב מדין גניבה פטור גם מקרן, ומה שחייב בקרן הוא מפרשת גזילה, דבגזילה לא נאמרו פטורים אלו עכ"ד. ולכן בקרן דגונב מהקדש וכן בגונב מהגנב אינו נמכר בגנבתו, כיון דחיובו הוא מדין גזלן. אך יל"ע בדבריו, דא"כ ל"ל קרא דליכא דו"ה בטובח מהקדש, הא כיון דליכא אף חיוב קרן מדין גניבה, מהיכי תיתי דיהיה בהם חיוב על טו"מ.
♦
בדין גניבת שטרות
בגמ' ריש פרק מרובה ממעטי' מקרא על שור וכו' מה הפרט דבר המטלטל וגופו ממון יצאו גונב שטרות דאין גופן ממון דאינו חייב בהם כפל. והקשו שם בתוד"ה יצאו שטרות, דלמה לי קרא למעט מכפל והא אפי' אבדו בידים לא משלם קרן למאן דלא דאין דינא דגרמי וכו'.וביאור קושיית התוס' הוא דס"ל דאם לא שייך חיוב מזיק בשורף שטר של חברו, ליכא חיוב על גניבת השטר. וכ"כ המיוחס לר"ש משאנץ בתו"כ פרשת בהר בהא דממעטי' אונאה בשטרות, דאם מכרו בזול, כמו דפטור על גזילה ועל שריפת השטר ה"נ לא שייך בו חיוב אונאה. ובתוס' תירצו דכי איתא לשטר בעין חייב להחזיר, סד"א דכשמחזיר משלם הכפל עמו ע"כ. ולכא' כוונת תוס' היא דכשהשטר בעין הוי דין השבה מדין ממוני גבך, ודוקא כשמשלם דמיו כחיוב נזקים של מכה בהמה ישלמנה, שייך בו פטור גרמא, אבל כשחייב על חפץ בעין הוי דין של ממוני גבך. ופטור גרמא הוי פטור בחיוב תשלומין, אבל בבעין הא אינו משלם משלו ובזה ליכא פטור גרמא, ולהכי סד"א דמשלם את הכפל עמו. [והא דהתוס' לא הקשו כה"ג דל"ל לפטור גונב הקדש, הא מזיק הקדש פטור וה"נ בגונב וכו'. נראה פשוט דבהקדש דהוי גזה"כ לפטור מזיק הקדש, לא שייך זה לענין חיוב גנב, ורק בשטרות, דפטור מזיק הוא בעיקר חיוב מזיק, דבגרמא ליכא חיוב מזיק על ממון חבירו, בזה הקשו התוס' דממילא לא שייך חיוב גנב].
אכן יל"ע, דבפשוטו אם מוצא שטר של חבירו יש לו שוויות מה שיכול למוכרו לבעל השטר, ובזה אם אחר יזיקהו לא שייך פטור גרמא, דהך הפסד הוי מפסיד בידים לגוף הך שוויו. וא"כ ניחא קושיית התוס', דהנ"מ תהיה בכה"ג שלא יהא חיוב כפל. אכן יש לדון דבגונב ממוצא השטר חשיב גופו ממון וה"נ יהא חייב כפל. ואכן בתוס' ב"ב עו ובב"מ נז כתבו בהא דממעטי' שטרות מאונאה אף דמכירת שטרות דרבנן, דהנ"מ במצא השטר ומוכרו לאחר יאוש ביוקר ונתאנה הקונה, דממעטי' דבשטרות אין אונאה. א"כ מוכח דגם לגבי שטר הנמצא אצל המוצא אית ליה דין דאין גופו ממון. ובתורא"ש ריש שבועות ד. כתב כן לענין מיעוט שטרות מפדיון הבן, דמיירי בנותן המלוה את השטר לכהן למוכרו ללוה, הרי דל"ה גופו ממון. והאריך בזה בני, הרה"ג רבי מרדכי שליט"א, בקונטרסו על פרק מרובה. עוד הביא שם להקשות דהגנב ישלם את החוב למלוה, וממילא ל"ה שטר ותו לא שייך חיוב כפל כלל. ואמרתי דלהגר"ח המובא בברכ"ש ב"ק שם, דמשלם על השטר כפי השווי לראיה, א"כ גם אם ישלם כפל, הוי פחות מתשלום החוב. אמנם במאירי כתב דמשלם כפי החוב הכתוב בשטר, אך י"ל דהמלוה יכול לומר דהוא מקבל את התשלום מחמת הגניבה ולא מחמת החוב, כההיא דסטראי. ובלא"ה לתירוץ התוס' דמיירי כשהוא בעין, א"כ יכול הגנב להחזיר את השטר ולהוסיף תשלום אחד של כפל, ואינו צריך לשלם כפל, וא"כ אין לו צורך לשלם את החוב למלוה.
וברש"י להלן צח: ד"ה כי מפורש דבשורף שטר אם חייב מדין גרמי חיובו בעידית ככל הנזקין. וז"ל פרעון גמור מן העידית, וכ"כ ברבינו יונתן שם, ובשו"ת הריטב"א סימן קיב הו"ד בב"י. ובאור שמח בהל' חובל ומזיק פ"ז ה"י כתב דבשורף שטר הרי אם הלוה רוצה לפרוע לא הפסידו כלום ורק אם אינו רוצה לפרוע הוי שטר, א"כ אינו גובה אלא מבינונית וא"כ בשורף שטרו של חבירו דיו עכשיו שישלם מן הבינונית כמו הפסידו ולא ממיטב עכ"ל. ולפלא שהאו"ש התעלם מדברי רש"י בסוגיא דלהדי' דלא כדבריו. אכן בדברי יחזקאל בסוף סימן מו סק"ה הביא דגדול אחד הקשה לו על רש"י [וכנראה הכוונה לאור שמח], דאמאי משלם במיטב, הא יכול לפרוע את החוב וממילא סגי בבינונית. ועי"ש שתירץ דפרעון בע"כ לא הוי פרעון, והניזק לא יצטרך לקחתו בתורת חוב, ועי"ש.
♦
טוען טענת גנב
בסוגיא בדף סב: מבוארות ב' לשונות אם מתני' ס"ל כר"ח בר אבא א"ר יוחנן דבטוען טענת גנב וטבח ומכר דחייב בדו"ה. ובירושלמי איכא מ"ד דה"נ אינו חייב בדו"ה. וצ"ב מאי חידושא דר"ח בר אבא, הא כיון דטוען ט"ג נתרבה לחיוב כפל, אמאי לא יהיה בו חיוב דו"ה. ובפשטות הביאור הוא דכיון דטוען טע"ג חייב בכפל מחידושא דקרא, ועי' נתיבות סי' שמא דטענ"ג נעשה גנב בלי מעשה גניבה, ונתחדש דע"י טענת פטור ושבועת שקר נתחייב בכפל, א"כ זהו עיקר השו"ט אם בטבח חייב בדו"ה ובעי' לזה רבוי מיוחד, והיינו לגלויי דהוי ככל גנב. אמנם צ"ב, דהא מ"מ בטבח איכא מעשה גניבה [ובפרט לנתיבות בסי' לד דבטבח איכא גניבה חדשה], ואמאי לא יתחייב בדו"ה.ועי' בראב"ד בהשגות בהל' גניבה פ"ד ה"א שכתב בתו"ד ואם טבח ומכר קודם שבועה ובאו עדים על הכל משלם דו"ה. וכ"ה בתוס' רי"ד ב"ק קו:. וצ"ע, דהא קודם שנשבע ליכא עלה דין גנב מחמת דין טוען טע"ג, דאינו מתחייב אלא ע"י השבועה, ואיך יתחייב בדו"ה. ועמד בזה האור גדול בסוף משניות שבועות עי"ש. ועי' באמרי משה סימן לה שכתב לחדש בשיטת הראב"ד דע"י הטענה והשבועה נעשה גנב למפרע, ולהכי גם בטבחו קודם השבועה חייב. ובש"מ להלן קו הביאו מהרא"ש דס"ל דחיוב דו"ה היינו דווקא כשטבח אחר השבועה, וכשיטת הרמב"ם, והיינו דס"ל דרק משעת השבועה נתחייב מדין טע"ג. וכ"נ בתוס' קז: ד"ה ושלח. וע"ע בזה בספרי משא יד ח"ב בפ' משפטים.
ונראה בביאור הסוגיא, נוסף עמש"כ האחרונים דטוען טע"ג הוי פרשת גניבה מחודשת וכנ"ל, דנראה דיסוד חיובו הוא מדיני שומרים, והיינו דנתחדש דשומר חנם מחמת חיובו בשמירה, אם טוען שנגנב ואיהו גנבה, הוי סתירה להתחייבות השמירה דידיה. וזהו שחידשה תורה דמדיני השמירה להתחייב בטענת גניבה ככל גנב, והוי כאילו דהתורה אמרה דשומר חנם פטור על גניבה רק אם נגנבה ע"י אחרים, אבל בגנב הוא עצמו, גם שומר חנם חייב על הך גניבה, ונעשה ככל גנב שמשלם תשלומי כפל. ויסוד זה מפורש בגמ' ריש פרק השואל בהא דשו"ט בגמ' דמה לשומר חינם שכן חייב בטוע"ג משא"כ ש"ש, וכ"ה בפ' המפקיד ב"מ מא ע"ב. וצ"ב, דזה לא הוי חומרא וקולא בש"ח וש"ש. ולדברינו דהוי מחיובי השמירה ניחא שפיר. וע"ע בלשון רש"י ב"ק ד ע"ב בהא דאמרי' בגמ' דליתני גנב ומשני דקתני שומר חנם וכו', ופרש"י ד"ה תנא דבש"ח בט"ג כגנב ובטענת גזלן כגזלן (לשון זה אינו מפורש בפירקין) וכו'. ולהדי' דחיובו הוא מדין שומר חנם ולהכי הוי בכלל ש"ח, דבטע"ג חייב כגנב. וה"נ הוסיף רש"י דבטענת גזלן הוי כגזלן. ובזה מבוארת הסוגיא בהא דבעי' לרבוי דבשומר אבידה שטע"ג יש בו דין טוען טע"ג. והביאור נראה עפי"מ שביארתי בספרי משא יד בפ' כי תצא, דשומר אבידה חלוק משומר בפקדון, דנעשה שומר מחמת המצוה דרחמנא שעבדיה, אבל לא הוי התחייבות שלו, ולהכי הבאתי שם דליכא בו חיוב בשומר שמסר לשומר ואכ"מ. ולפ"ז, כיון דיסוד חיוב טע"ג הוא מחמת קבלת השמירה לבעלים, מעתה סד"א דבשומר אבידה דל"ה שומר בהתחייבות לבעלים, ליכא בו חיוב דטוען טע"ג. וניחא היטב דלהכי בעי' לרבוי מיוחד דגם בשומר אבידה שטע"נ מתחייב מחמת דין שומר שבו.
והנה בקו"ש העיר ע"ד התוס' שם ד"ה יצאו קרקעות שכתבו גבי טע"ג בקרקעות דמיירי בטען שנגנבו ה' גפנים ואיהו קצצן וכו'. וצ"ע, דהא בתלשן הוי מטלטלין. ותי' בקו"ש דאזלי' בתר שעת השמירה. ומוכרח כיסוד דברינו, דהמחייב בטע"ג הוא מדין שומרים, ומש"ה אזלי' בתר קבלת השמירה שהיתה על קרקעות, דהרי ההתחייבות של השמירה היתה על קרקע, ומשום התחייבותו נעשה לגנב בטענתו וכדפי' ושפיר מקרי קרקעות. וראה עוד בתור"פ לפנינו.
ובזה יש לבאר מה דנקט המש"ח השלם בר"פ משפטים [הובא לעיל] דליכא חיוב ונמכר בגניבתו בטוען טע"ג, עי"ש ריש פרק כב שביאר את הענין דנמכר בגניבתו דכיון דהלך לרשות אחר לגנוב וגנבו להכי החמירה תורה שימכר, ומה"ט כתב דאם הגניבה באה לרשותו וברשות שלו גנבה אין לו דין ונמכר בגניבתו. והוסיף [במהדור' מש"ח השלם מכ"י] דלהכי בשומר שטען טע"ג שמשלם כפל כגנב אבל אם אין לו לא נמכר בגניבתו עכ"ל. ונראה דכוונתו לומר דכיון דחיובו הוא מדין שמירה שעליו, ולא מפרשת גניבה, ככל גנב המשלם כפל, שפיר י"ל דלא נתחדש בו דין ונמכר בגניבתו.
ויל"ע אם אית ליה לטענ"ג גם קניני גניבה לדין שנוי וכו', ונ"מ גם אם בגונב מטוען טע"ג יהי' חסרון מדין גונב מהגנב. דרע"א בכתובות לד כתב דפטור גונב מהגנב, היינו דווקא היכא דלגנב הראשון איכא קניני גניבה. וקצת ראי' מהגמ' סה: כגון שנשבע וחזר ונשבע וכו', ולכאורה נימא דיחשב בשבועה השני' כגונב מהגנב, ולהרבה אחרונים פטור גם מקרן, וא"כ לא שייך חיוב חומש. ומהגמ' סח מוכח דלטוען טע"ג איכא קניני גניבה, דמבואר שם דלחיוב דו"ה בעי' אהנו מעשיו, א"כ ע"כ מדחייב בדו"ה על מכירה בטע"ג, בהכרח דקונה בשנוי ואית ליה קניני גניבה. ובש"מ להלן סז: בשם הר' ישעי' כתב דהיכא דהגנב הפקיד אצלו והוא טוען נגנב ונמצא שהוא עצמו גנבו לא מחייב דהיינו גונב אחר הגנב וכו'. ובדבריהם משמע דגנב יכול לעשותו לשומר, מדלא כתבו בפשיטות דכיון דאינו שומר שוב ל"ש חיוב טע"ג. ועכ"פ משמע בש"מ דטוען טע"ג יש בו פטור דגונב מהגנב, ולכא' תליא בחקירה דידן.
והנה להך צד דחיוב טע"ג הוי מדין חיוב שומר שבו, יל"ע מהא דממעטי' קרקע וכו' מטע"ג, והרי התם לא שייך שמירה. וצ"ל דמ"מ אית ליה שם שומר ורק דליכא חיוב תשלומין. וכ"מ באו"ש שכירות פ"ב ה"ח דגם בשומר שאין עליו חיוב תשלומין איכא דין טעט"ג, והוכיח כן מתרוץ התוס' גבי שטרות, וכ"נ ראיה מהקדש דל"ש בו דין שמירה כלל וכנ"ל.
והנה התוס' שם הקשו דבלא"ה אין שבועה בקרקעות, ואיך יהא בהם דין טוען טענת גנב, ותירצו דאיצטריך להיכא דנשבע ע"י גלגול. וקשה, דהא זה ל"ה שבועת השומרים. ולכאורה משמע דס"ל לתוס' בהאי תרוצא דהוי מדיני גנב. אכן הר"י מיגש כתב דבדבר שאינו מסויים פטור מטע"ג כיון דבעי שבועה, וליכא שבועה באינו מסויים, וס"ל דגם שבועת שומרים ליכא בדבר שאינו מסויים, ולהכי לא משכח"ל טע"ג באינו מסויים. ולכא' הא משכח"ל שבועה ע"י גלגול. ומוכרח דס"ל דגלגול, כיון דל"ה שבועת השומרין, ליכא בזה חיוב דטע"ג וכדפי'. [ובגמ' קח דלר"פ תרי כפלי בחד גברא מבע"ל דלא שייך תרי כפלי, והיינו דחיובו מדין שומר, דמדין גנב פשיטא דל"ש פעמיים חיוב על אותו גניבה. וניחא הש"מ קו: דבט"ג לקטן דליכא שבועה ליכא כפל, וראה רמב"ם וראב"ד פ"ב משכירות ה"ז, ובש"מ קו: כתב בשם הרמ"ה דלקטן כיון דאינו מחוייב בשמירתו ליכא ט"ג. ויל"ע מהא דממעטי' טע"ג להקדש, אף דבהקדש ל"ש חיוב שומרים]. ועי' לשון רש"י ב"ק נז: סוד"ה קרנא שכתב דחיוב כפל דטע"ג הוא כקנס על השבועה. ומדברי רש"י משמע דהמחייב היא השבועה, אבל בפשטות המחייב הוא טענת הגניבה אלא דבעי' תנאי דשבועה.
ולפי המבואר ניחא הא דמרבי' דגם בטוען טע"ג שטבח ומכר דחייב בדו"ה, והיינו דכיון דכל חיוב טע"ג הוא מדיני השומרים, ול"ה ככל פרשת גניבה, בזה סד"א דלא נתרבה לחיוב דו"ה. וביותר לפי"מ שנתבאר לעיל בגדר חיוב דו"ה, דגניבה שיש בה טו"מ הגניבה היא המחייבת בדו"ה, מעתה י"ל דכיון דחיוב דו"ה מתחיל משעת הגניבה, סד"א דשייך זה רק היכא דחייב בכפל מצד גניבה. אבל בטע"ג דחיוב הכפל מתחיל מדיני התחייבות השומרים, תו ל"ש אח"כ שיחול חיוב דו"ה על טביחה, שהרי על גניבתו ליכא חיוב כפל מדין גניבה אלא מדין שומרים, ואיך יחול למפרע חיוב דו"ה. ובזה אשמעי' דלאחר הרבוי דטע"ג חייב, תשלומיו הוי ככל דין גניבה, ושייך בו חיוב דו"ה. ובזה יבואר הראב"ד הנ"ל דס"ל דחייב אף על טביחה קודם השבועה, ומשום דשיטתו היא דהשבועה אינה אלא כתנאי מדיני השומרים, ומעשה הגנבה נגמר בטענתו, ורק מדין שומרים הוא דבעי' לשבועה. ולהכי ס"ל דגם בטבח קודם השבועה חייב בדו"ה. ושפיר י"ל כסברת האחרונים הנ"ל דמהני למפרע אחר שנשבע.
וביסוד דברינו ניחא הא דסד"א דשייך טוען טע"ג בשטרות, אף דלא שייך מעשה גניבה, דבשטר בעי' כתיבה ומסירה, אלא דבטוען טע"ג בלא"ה ליכא מעשה גניבה, וחיובו מדיני שומרים הוא, א"כ סד"א דשייך דין טע"ג גם בשטרות.
♦
בדין טענת אבד
מבואר בסוגיא דבטענת אבד ליכא פרשה דטע"ג, ואף דטענת אבד הוי ג"כ טענת פטור בשומר חינם, מ"מ גזה"כ היא דרק בשומר הפוטר עצמו בטענת גנב איכא לפרשה זו. ונראה דמשכח"ל ג' גווני דגם בטען טע"ג, מ"מ כיון דהפוטר הוא מטעם אחר, אף דבפועל טען טע"ג ליכא פרשה זו, דבעי' דהטענת גנב ושם גניבה היא תהיה סיבת פטורו בטענתו, וכדיבואר. ועי' באו"ש גניבה שם מש"כ לבאר את התוס' נז: ד"ה נמצא גבי ש"ש בבעלים, שהקשו תוס' דמשכח"ל טע"ג בש"ש שהיה בבעלים עמו, ותירצו דשמא אין בזה דינא דטע"ג. וביאר האו"ש דהשבועה בעי' כדי שתהא טענה הפוטרת, וכיון דבבעליו עמו בלאו השבועה פטור, שפיר איכא דין טע"ג, וזהו ספק התוס'. וכבר העירו על דברי האו"ש מקו' התוס' ריש מרובה ד"ה יצאו קרקעות הנ"ל דליכא שבועה בקרקעות ואיך יהא דינו בטענ"ג, והרי גם הכא פטור בלי שבועה. ובברכת שמואל כתב בביאור דברי התוס' דספקם הוא אם בבעליו עמו אית ליה דין שומר, וכיון דפטורו הוא משום טענת בעליו עמו דאינו שומר, תו ל"ה טענת גנב עכתו"ד.ונראה להוסיף על דבריו, דזה לא שייך לחקירה אם בבעליו עמו ל"ה שומר, ואפי' אם הוי שומר ורק פטור מתשלומין, מ"מ דנו התוס' לומר דבטענת גניבה בבעלים ל"ה פרשה דטע"ג. והטעם בזה הוא דכיון דפטורו הוא משום דהיה בבעלים, א"כ חשיב כטענת אבד, כיון דאין פטורו מדין טענת גנב, ופסקי' דבטענת אבד ליכא חיובא דטע"ג. וכ"נ בש"מ שם בשם ר"א מגרמישא וז"ל וטעמא דאין חייב כפל אלא היכא דטענת גניבה גורמת הפטור והכא מה שהבעלים גורם ע"כ. ובזה יש ליישב גם את קו' התוס' לעיל נז. סוד"ה כגון גבי לסטים מזויין דהא משכח"ל טע"ג בש"ש, אם ש"ש פטור בגניבה באונס. ומזה חידשו תוס' דש"ש חייב גם בגניבה באונס ודוקא בלסטים מזויים פטור עי"ש. ולדברינו י"ל דרק בלסטים חשוב טענת גניבה, כיון דפטורו הוא מדין הגניבה, משא"כ בקושית התוס' באונס גרידא חשיב דטענת פטורו היא טענת אונס והוי טענת אבד. ומצאתי כדברינו בים של שלמה על התוס' שם בסימן יא עי"ש. וניחא בזה גם קו' הקצות מטע"ג בשואל בהלך בדרך וטוען לסטים והוי כמתה מחמת מלאכה עיש"ה. ולפ"ד ל"ח טענת גנב, כיון דפטורו הוא מחמת דמתה מחמת מלאכה. ולא דמי לש"ש בטענת לסטים מזוין דהוי טע"ג, כיון דהתם מ"מ הוי טענת גנבה, ופטורו מד"ז, משא"כ בשואל פטורו הוא מדין המתה מחמת מלאכה.
ומצאתי ברמב"ן ב"מ מב. שכתב ליישב את הקושיא דמשכח"ל טענת פטור בש"ש בטוען שנאנס בגופו, וז"ל ואפשר שאם טען טענות אלו ונמצא שהוא גנבו אינו משלם תשלומי כפל דכיון שהוא טוען נאנסתי בגופי ולא יכולתי לשמור כטוען לא נעשיתי לך שומר לאותה שעה שנגנבה שאינו משלם תשלומי כפל שלא מצינו תשלומי כפל אלא בשומר שהוא חייב לשמור וטען שמרתי כראוי לי, אבל זה מכיון שנאנס נפטר מן השמירה לגמרי וזה צ"ע עכ"ל הרמב"ן. ומתבאר ברמב"ן דחיוב טע"ג הוי מדיני וחיובי השומר, וזה מה שכתב דבטענת אונס ל"ה שומר באותה שעה ולא שייך חיוב טע"ג.
♦
ונמכר בגניבתו
ולסיום המאמר הריני להביא פרפרת נפלאה:בתוס' הרא"ש בקדושין סו"פ האומר כתב להקשות על הגמ' דיכולין ממזרין ליטהר כיצד ממזר נושא שפחה, ואמרי' דאושפזיכניה דרב שמלאי ממזר הוי ומנסיב ליה עצה ואמר ליה זיל גנוב ואיזדבן בעבד עברי וכו'. והקשה דאיך נתן לו עצה לעבור בלא תגנוב. ותירץ בתוס' הרא"ש כגון שמחל לו על האיסור גניבה. וצ"ע, דא"כ אמאי נמכר בגניבתו, ומה שייך לומר דמחל רק על האיסור ולא על הממון. וביותר קשה דאם מחל ל"ל קניני גניבה. והמנ"ח מצוה מב כתב דהיכא דליכא חיובי וקניני גניבה ליכא דין ונמכר בגניבתו. וצ"ל דתורא"ש ס"ל דשייך מחילה על האיסור, והוי גניבה ברשות, ומ"מ חייב בתשלומין, ודמי למזיק ברשות דמ"מ חייב בתשלומין. וביותר י"ל דתורא"ש לשיטתו בש"מ ב"ק קד דגזילה הוי כחוב, ול"ה מלוה הכתובה בתורה, ונמצא דשייך מחילה על האיסור, אבל חוב דגניבה מחייב לדין ונמכר בגניבתו, דעל החוב לא מחל. ובתוס' רי"ד בקדושין שם כתב דמיירי דגנב ע"מ לשלם. וצע"ג, דא"כ ל"ה גניבה ואמאי נמכר בגניבתו. והרשב"א כתב דמשום תיקון דורותיו שרי. והריטב"א קדושין יד: כתב דלו"ד א"ל לגנוב דעובר איסור וכו', וכנראה פליג על כל התירוצים הנ"ל.
♦ ♦ ♦